内容编辑黎政涉嫌非法经营辩护词
尊敬的审判长、审判员：
湖北顺风律师事务所接受本案被告人家属的委托，指派本人作为黎政一审辩护律师参加诉讼。通过查阅卷宗并会见被告人，辩护人了解了基本案情;通过今天庭审查明的案件事实，结合相关法律规定，辩护人认为公诉机关指控被告人黎政构成非法经营罪罪名不能成立，辩护意见如下：
一、被告人黎政的行为属行政违法行为，对其应予以行政处罚，而不应追究刑事责任。
刑法第225条规定：非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。
(一)未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；
(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
而169号起诉书指控认为：被告人违反国家规定，销售非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重。按照该份起诉书表述，公诉机关认为被告人黎政违反了刑法第225条第(一)款之规定。辩护人认为，公诉机关之所以得出上述结论，属于对法律错误适用，理由如下：
首先：刑法第225条规定的“非法经营罪”构成要件包括“违反国家规定”，对于所谓违反国家规定，必须严格限制解释。按照最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》对“国家规定”的理解：根据刑法第96条的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由此可见，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪；同时，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的…追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。即在非法经营罪中，刑事违法性的判断必须有一个前提，就是在其所违反的国家规定中，首先要有行政违法性，其次是在该行政法规定中存在着"依法追究刑事责任"等表述的附属刑法规范。
关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为;二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、 情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。
本案中，被告人黎政并没有“情节严重，依法追究刑事责任”的亊实。故本案追究黎政的刑事责任无法律依据。
也许公诉人会认为：该罪的成立并不必然以相关“国家规定”规定存在前置性附属刑法规范为前提。辩护人认为，“非法经营罪”是从被取消的“投机倒把罪”名中分解衍生出的，为防止其成为所谓“口袋罪”， 在适用中应以刑法谦抑性为首要适用原则。在我国目前规定可构成“非法经营罪”的犯罪行为中，要么是相关“国家规定”规定存在前置性附属刑法规范，要么是最高院在相关司法解释中有明文规定。最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知对该类问题也有明文规定：各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。
二、法院不能依据不确实充分的证据定案判决当事人有罪。
《刑事诉讼法》第四十八条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”法院对有罪或无罪证据应逐件经过查证核实，防止错判误判。
公诉机关指控“2013年1月22日，被告人共计批发和零售地下六合彩码书资料378本”根据公诉机关提供的证据来看，仅只有买六合彩码书资料的人员的供述，并且证人供述自己不仅向张某，同时还向王某、彭某等人买过，甚至有些证人说是通过文某顺便带的资料。公诉机关把这一切数额都指控为被告人黎政所为，显然是错误的。
三、公诉机关指控“2003年至2010年1月，黎与其老表共计批发和零售地下六合彩码书资 料55797本、码报400份，销售金额计人民币161461.40元。”，该笔起指控与被告人无关。
被告人的老表在经营码书期间，被告人怀孕在家做点家务，虽然知道老表在卖码书资料，但从未参与帮助，联系六合彩资料的进货，收货、付款以及出售均是由被告人老表一人完成，包括联系时，被告人老表都是用被告人电话联系（补充卷P27页），从被告人老表的多次笔录中也能够充分证实这一点。所以，请法庭依法审查查明认定与被告人无关。
四、即使认定被告人有罪，被告人黎政也有以下法定从轻减轻情节。
1.2013年，被查获的香港六合彩资48500册，黎政是未遂行为，非法出版物并没有流入社会，没有扰乱市场秩序。依法应当从轻处罚。
2.被告人是初犯。
3.被告人当庭坦白，如实供述了自己的犯罪事实。
4.被告人因法律意识淡薄，为生活所逼，误入歧途，才走上错误的道路。
综上，鉴于以上法定和酌定的从宽情节，请法庭根据相关法律和司法解释的规定及宽严相济的刑事政策，建议对被告人黎政作出无罪或罪轻的判决。
辩护人：潘盼盼
崇阳县人民法院已采纳本辩护意见，对黎某作出了缓刑判决。
